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2013年3月15日星期五

只有英美法,才是真正的法治

Subject: 被遗忘30年的法律精英 只有英美法,才是真正的法治

From: 立里
Date: 2009/7/4
To: <lihlii@googlegroups.com>

这谈的根本不是什么"虐待知识分子"的事情,而是"法治"究竟是什么的问题。
只有英美法,才是真正的法治。专制当局为何要压制英美法的研究和教育,他们并
非傻瓜。

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标  题: [转寄]被遗忘30年的法律精英
发信站: 一路BBS (Tue Jun 30 23:11:01 2009), 站内信件

本文由 mitbbs.com 的 deliver1 转发

发信人: sclurevpeer (mars), 信区: Salon
发信站: BBS 未名空间站 (Tue Jun 30 14:15:47 2009, 美东)

一本词典引出一群老人
  这是一本有史以来中国最大的英汉英美法词典,460多万字,所收词条已达到
4.5万
多个,是日本出版的《英美法词典》的3倍。
  词典的最后校样已经完成。在没有政府支持,没有经济资助,没有鲜花和掌
声,甚
至连正规办公室都没有的情况下,两代学人在默默无闻中历经九载寒暑的呕心沥血
之作
,终于接近了尾声。
  国家司法部一位司长评价说:"这是个很奇怪的事,一部具有国家权威的词典,却
由一群无职无权无钱的学人和老人编撰,他们做了我们整个司法行政教育系统想做
而做
不了的事。"
  这本书后面,有一群几乎被人们遗忘的老人。
  这是一些响亮的名字,一些在1949年以前就已成为法学权威的前辈名宿———
  盛振为,美国西北大学法学博士,东吴大学前校长兼法学院院长;
  周木丹,比利时鲁汶大学1934年法学博士;卢峻,美国哈佛大学1933年法学博
士;
王名扬,法国巴黎大学1953年法学博士;蔡晋,东吴大学1933年法学士;许之森,
东吴
大学1934年法学士;卢绳祖,东吴大学1934年法学士;徐开墅,东吴大学1940年法
学士
;王毓骅,美国印地安那大学1949年法学博士;
  俞伟奕,东吴大学1944年法学士;郭念祖,东吴大学1946年法学士;陈忠诚,
东吴
大学1947年法学士;周承文,东吴大学1944年法学士;高文彬,东吴大学1945年法
学士
;……这行名单还可以开列很长,他们几乎全是东吴大学法学院毕业生。
  东吴大学法学院,1915年成立于上海,是中国在教授中国法之外惟一系统地讲
授英
美法的学院,解放前中国最著名的法学院之一。
  从1930年代到1990年代,国际法院一共有过6位中国籍法官,从顾维钧开始,一直
到1997年的联合国前南国际刑事法庭法官李浩培,都是东吴法学院的教授或毕业生。
  该校校史上最值得夸耀的一段是在1946年:东京审判采用的是英美法程序,由
于一
时找不到合适的人选,当时的国民党政府急了,最后,蒋介石点名从东吴大学要
人,其
结果是———中国赴远东军事法庭的法官、检察官、顾问等人,几乎全部来自该校。
  然而,这些20世纪上半叶中国法学界所能奉献出来的最优秀人物,"1949年后,他
们中留在大陆的,却几乎都做着与法律无关的事:英语教师,或者劳改犯———对师生
而言,与东吴法学院的关系成了一种罪过。在1957年'反右运动',以及'文革'期间,
很多校友遭到迫害。"(引自《培养中国的近代法律家———东吴法学院》,第293页
,康雅信著)
  这些卓有学识的才智之士,他们后半生是怎样的?他们以及家人怎么度过那个
风雨
飘摇的年代?

  他们的晚年
  由于编撰词典的缘故,中国政法大学的薛波曾30多次到上海造访这些老人。
  周木丹,年过九旬,被当今法学界喻为"罗马法活词典"。1929年受胡适推荐,留
学比利时,成为1949年前获比利时鲁汶大学博士学位的5个中国人之一。不久前,
  商务印书馆出版了"百年文库"丛书,作者都是王国维、胡适、陈寅恪等百年中国
学术史上的名家,而周木丹是丛书作者中在世的惟一一位。
  如此一位法学大家,薛波怎么也没有想到,他竟生活在那样的环境里:上海南
昌路
282号,一栋破旧的两层小楼房。楼道阴暗,木质楼板年久失修,走上去吱吱作响,墙
角到处是蜘蛛网。
  周木丹就住在二楼一间十几平米的房子内。一台黑白电视,一个单开门冰箱,
就是
周木丹的全部值钱家当。
  1950年代中期,正在最高法院西南分院工作的周木丹,突然被下放到青海师范
学院
图书馆。从此,在距离故乡上海数千里的地方,周木丹度过20多年近乎青灯黄卷的
生活
。直到1980年,周木丹进入安徽大学。在安大工作10年直到退休后,由于没有房
子,周
木丹只得回到上海。
  现在,周木丹先生又搬回了安徽女儿家,由于行动不便已坐上轮椅,而上海居
所终
年不见阳光,到女儿家也只是实现了在户内晒晒太阳的愿望。
  在哈佛大学博士卢峻先生家里,惟一的电器是部巴掌大的电扇,12元钱买的。
90多
岁的卢峻一目失明,戴着用旧信封糊住一边的眼镜,蜷缩在被子里。有病了,不敢
去医
院,也吃不起药。谁能想到,这位早已卧床不起的清瘦老人,居然是直到去世《哈佛法
学评论》都每期给他寄样刊的大学者,中国仅有的几个哈佛法学博士之一,前中央大学
法学院院长。
  面对另一位1944年获得东吴大学法学士的老人时,薛波发现:他上衣的五个扣
子,
竟然都不一样。
  也许,1930年代曾为浙江地方法院和上海特区法院法官,1957年后执教于上海
向阳
中学的蔡晋先生,是晚景最为凄凉的一个。他和小儿子一家住在一起,一个小房
间,竹
屏风后面,一张床板,很薄的被子,这就是他的卧室,里屋住孙子和孙媳妇。一个
破旧
奶粉罐,装着蔡晋的全部"贵重"物品。
  病重后的蔡晋住在上海南京西路的一家社区医院里。如果不是上海社科院某负
责人
为其疏通,是难以入住的。即便这样,他也只能被安置在一个封闭的阳台里。
  弥留之际,薛波去医院看他,目睹了难忘的一幕:蔡先生孤独地躺在阳台一
角,而
另一角,恰是护工的休息处。
  当《英美法词典》的编撰工作接近尾声时,蔡晋溘然长逝。陪伴蔡先生进入另一个
世界的,除了他的1933年东吴大学法学士证书之外,还有他亲自审订的《英美法词典》
稿件,49页,轻轻地放入他的灵柩内。
  被改变的命运
  在上海、南京、杭州,薛波走访了数十位东吴学人,几乎每个人都有一段不堪
回望
的过去。
  盛振为,东吴大学首任华人教务长及后来的法学院长,曾著有《证据法学》、《英
美法的审判制》等。后被打成"反革命",被判处在甘肃劳改10年,后因宋庆龄说情,
6年后才被释放。到了1980年代,平反。
  高文彬,81岁,曾任远东国际军事法庭翻译、中国检察官秘书,当年他从卷帙
浩繁
的资料中找出了证据,将土肥原贤二、板垣征四郎这两名原可能逃脱罪责的战犯送
上绞
架。1952年后高先生被打成"反革命",在鄱阳湖修大堤,一修就是28年,每天挑土几
十趟,累得连早晨上工的击锣声都听不见。1980年代初获得平反,有关方面要给他
补偿
损失,他说:"我人生中最好的时光,能用钱补回来吗?"最后他没要。
  俞伟奕,日寇侵占上海期间,他埋头治学,继续攻读获硕士学位,抗战胜利后
从事
律师和法律教育工作,1949年后,因有参加东京审判的同学留在日本美军基地工
作,在
历次政治运动中被斗,一度连生命都无法保全。
  周承文,1969年后回老家湖州乡下做村文书。1980年代末,被聘到当时的杭州
大学
教书,成为浙江省起草涉外法律文件的专家,"写的英文,就像报纸上印出来的一样。
"曾长期住在团结户里,共用厨房卫生间,每间房只有七八平米。
  王毓骅,美国印地安那大学的法学博士,在街道副食门市部工作了许多年,直到
1980年代才到南京大学任教。
  徐开墅,抗战后的东吴大学教授,1979年后,他以上海社科院无编制的特约研
究人
员身份,为上海的法制重建殚精竭虑。1999年去世时,一些人才知道———他当了30年
的中学教师。
  "他们是无辜的。"2002年10月上旬的一天,在中国政法大学那间小小的词典编辑
部里,《君主论》等名著的中译者———中国政法大学教授潘汉典先生对记者说。他今
年81岁了,也是东吴大学毕业生中不多的从事法律教育的幸运者,他因接触苏联法
律较
早,幸而躲过了那场灾难。
  潘先生谈到动情处,他甚至落泪了,为他那些受难的师长和系友。

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发信人: Faith (faith), 信区: triangle
标  题: Re: [转寄]被遗忘30年的法律精英
发信站: 一路BBS (Tue Jun 30 23:16:42 2009), 本站(yilubbs.com)

虐待知识分子是令人发指的罪过。

【 在 post (自动发信系统) 的大作中提到: 】
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: 发信人: sclurevpeer (mars), 信区: Salon
: 发信站: BBS 未名空间站 (Tue Jun 30 14:15:47 2009, 美东)
: 一本词典引出一群老人
:   这是一本有史以来中国最大的英汉英美法词典,460多万字,所收词条已达
到4.5万
: 多个,是日本出版的《英美法词典》的3倍。
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发信人: bridged (断桥:要自强), 信区: triangle
标  题: Re: [转寄]被遗忘30年的法律精英
发信站: 一路BBS (Tue Jun 30 23:32:27 2009), 本站(yilubbs.com)

这篇文章太古老了

【 在 Faith (faith) 的大作中提到: 】
: 虐待知识分子是令人发指的罪过。
: 【 在 post (自动发信系统) 的大作中提到: 】
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达到4.5万
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发信人: Julius (周仓), 信区: triangle
标  题: Re: [转寄]被遗忘30年的法律精英
发信站: 一路BBS (Tue Jun 30 23:35:21 2009), 本站(yilubbs.com)

汉家自有法度
【 在 post (自动发信系统) 的大作中提到: 】
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: 发信人: sclurevpeer (mars), 信区: Salon
: 发信站: BBS 未名空间站 (Tue Jun 30 14:15:47 2009, 美东)
: 一本词典引出一群老人
:   这是一本有史以来中国最大的英汉英美法词典,460多万字,所收词条已达
到4.5万
: 多个,是日本出版的《英美法词典》的3倍。
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发信人: Faith (faith), 信区: triangle
标  题: Re: [转寄]被遗忘30年的法律精英
发信站: 一路BBS (Tue Jun 30 23:40:07 2009), 本站(yilubbs.com)

嗯 5年前的文章?
【 在 bridged (断桥:要自强) 的大作中提到: 】
: 这篇文章太古老了
: 【 在 Faith (faith) 的大作中提到: 】
: : 虐待知识分子是令人发指的罪过。
: : ...................

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全文链接: http://www.yilubbs.com/HT/con_119_M.1246419607.A.htm

发信人: dikaios (尋路得路 惡衣惡食), 信区: triangle
标  题: Re: [转寄]被遗忘30年的法律精英
发信站: 一路BBS (Wed Jul  1 02:06:24 2009), 本站(yilubbs.com)

这是好几年前南方周末上的一篇文章吧。记得那期南方周末刚摆上摊就被下令收回
了,好像就是因为这篇
【 在 post (自动发信系统) 的大作中提到: 】
: 本文由 mitbbs.com 的 deliver1 转发
: 发信人: sclurevpeer (mars), 信区: Salon
: 发信站: BBS 未名空间站 (Tue Jun 30 14:15:47 2009, 美东)
: 一本词典引出一群老人
:   这是一本有史以来中国最大的英汉英美法词典,460多万字,所收词条已达
到4.5万
: 多个,是日本出版的《英美法词典》的3倍。
: ...................

※ 来源:.一路BBS yilubbs.com.[FROM: 66.188.0.0]
全文链接: http://www.yilubbs.com/HT/con_119_M.1246428384.A.htm

From: 麦禾
Date: 2009/7/4

"只有英美法,才是真正的法治"这点,没有一个完整的逻辑推演而得出的结论不敢苟同.
之所以不用英美法除了当时的冷战思维之外,还有一个重要的原因,英美法是判例法,不成文法.在中国这样一个一直把诉讼称为"打官司"的国家,不可 能接受英美法是对抗制的诉讼模式,更不消说拿得出手判例了.
落后国家意欲崛起,民法法系确实一个很好的方法,这点在日本身上充分证明了.很重要一点,法的作用在于对行为的预期,法典化很好的解决了这个问 题.
至于之后的问题,完全是从苏联吸取过来的糟粕.现在要做的,就是从各个部门法荡涤掉它.
法治与否,其实现在也无法谈及法治.因为法治一个重要的前提是市民社会的形成.
至于是否适用制度与研究制度,个人认为是分开考虑的两个问题.

个人浅识.
 
-
吾尝终日而思矣,不如须臾之所学也;
吾尝跂而望矣,不如登高之博见也。
Einmal grübelte ich den ganzen Tag nach, aber es nutzte mir weniger alseinen Augenblick Lernen.
Einmal stellte ich mich auf die Zehenspitzen,um in die Ferne zu blicken, doch ich sah weniger als das, was ich voneiner Anhöhe ausblickt hätte.

From: cici
Date: 2009/7/6

真难过

From: 立里
Date: 2009/7/6

我的浅见:

    日本连宪法都没有,更何谈法治。:)
    为何英美普通法+衡平法的体系才是真正的法治,我以前多有简略论述,详细的论述有空再写。其实这些是常识性问题。你只要看任何一个人,遇到任何一件案件, 当他要讨论是否公正这个司法的基本概念时,他必然自然地就会采用普通法判例法的方式去思考。这就足以证明判例法才是真正公正的法治。
    其次,事实上,即便是所谓大陆法系法典法的社会,真正实行的依然是一种秘而不宣的判例法。而因为其恰恰不遵从判例法的原则,因此彻底丧失司法 的公正性。
    在我看来,所谓"大陆法系"是落后的非法治,是律治,根本不是法治。
    一切奴才专制集团,都知道这个常识,因此他们绝对不会采用英美法,因为他们害怕实现法治。
    大陆法系依据法典,这根本不构成公正法治的原因,根源在于语言概念本身的不可定义性(参考德里达 Derrida 的语言学[2]),而只可以通过外延来规限。一切本源概念,最终要依赖于经验来规限。正如我们学习几何学中的"点""线""面"等基本概念,无法用数学概 念本身来定义,而只能通过举例,通过经验来感知和规限。只要你接受经验主义的哲学认识论,你就自然会接受普通法。我认为,英美的普通法传统,和其 经验主义 的传统是息息相关的。
    任何法典都可以通过裁判者的解释而发生语义的迁移。甚至概念本身就不是稳定的。在这个意义上,不遵从判例法的原则的结果,就是彻底的否定了公 正的法治,而将司法权交给法官的意志。
    英美法系并不排除法典。法典的价值无需争议。在英美法系中,法典的作用是一种特殊的判例,而不是凌驾于判例之上。因为,一个立法的最终含义, 不是在立法时落实,而是在司法裁决的案例中得到落实的。当一项立法没有相应的判例作为支持时,它的含义是悬置的。许多从来没有判例的立法,几乎等于死掉的 法典。

参考:

    英美法教育被中共中断30年 https://groups.google.com/group/lihlii/msg/bd8b58ffc8bb8855
    法国哲学家Derrida德里达 http://ask.koubei.com/question/1407050800208.html

麦禾 wrote:
> "只有英美法,才是真正的法治"这点,没有一个完整的逻辑推演而得出的结论不敢苟同.
> 之所以不用英美法除了当时的冷战思维之外,还有一个重要的原因,英美法是判例法,不成文法.在中国这样一个一直把诉讼称为"打官司"的国家,不可能接受英 美法是对抗制的诉讼模式,更不消说拿得出手判例了.

From: cici
Date: 2009/7/7

日本今年开始了陪审团制度了,说明向"不可知论"的英美法系过渡吗?

From: 麦禾
Date: 2009/7/7

个人觉得
1."法治"仅仅说的是,宪法与法律至上,没有任何凌驾于法律的权力.而观贵观点似乎是"良法之治".
2.日本有宪法.
3.所有的不公的源头,并非大陆法系与海洋法系关于司法制度,关于法律的种种"主义"造成的,而是是否有独立的司法体系."奴才专制集团"乐于使 用大陆法系的一个原因在于由于司法的不独立导致便于一手遮天,从这个角度无论海洋法系还是大陆法系结果是一致的.但简单的从这个理由推出大陆法系 劣于海洋法系似乎还是有些不妥.
4."当他要讨论是否公正这个司法的基本概念时,他必然自然地就会采用普通法判例法的方式去思考".个人认为,是从衡平法的角度.试想,在法律形 成最初,尚无判例存在,人们只是借助自己内心的道德观念来评判.同理,在对法律一无所知的前提,甚至不知道判例存在,借用一个概念,无知之幕.这 也是海洋法系陪审团制度的存在定罪由不同的知识结构,学科背景但一定对法律一无所知只凭自己耳听目视双方对抗的结果做出判断.但做出量刑的是由受 过严格专业培训的法官作出的.
对比之下,海洋法系所要做的是游说一群人,或是由他们所代表的大部分人,不论是否自己真的无罪.而大陆法系所要做的,是期待一名专业素质高超的法 官.但两者内涵所包括的对实体正义和程序正义的诉求是一致的.很难评判高低.
5.法典化并不排斥判例,正如判例不排斥法典一般.法国德国的大陆法系,亦是有相当可观的判例编纂存在.所不同之处在于,海洋法系简单的将他归成 判例供后来参考,大陆法系对其进行逻辑抽象演绎对其概念进行抽象.譬如大陆法系最引以为豪的民法典,最近的例子中华民国民法典,民事,无法律依习 惯;无习惯依法理.
所谓判例,无非是对习惯经司法程序上的确定形成.而后又赋予其裁判力罢了.
6."根源在于语言概念本身的不可定义性",在法律解释学上,对法律的三层解释适用有着严格的界定与限定.这也是大陆法系所推崇的"三段论"精 髓.即,事实的解释,文法的解释,适用的解释.这当然对适用法律的人的要求相当之高,也使得从他人眼中看来是一个不可理喻的事情.其实如您所说的 海洋法系内在也存在如此的推演,为何此案例适用前述判例而非后一判例?也需要法官对案例进行如同三段论一般的演绎,并非简单的出于直觉.
7."将司法权交给法官的意志"其实在一定程度上误读了大陆法系根本理念.在司法中,其实法官应该是一个超人的,绝对理性的存在.他所服务的只是 不断追求至臻的法律.
8.无论是大陆法系还是海洋法系,自然法的精神都是贯穿始终的.也正是我从您行文中发现的"良法之治"的概念.所不同的是,一个在于法学家造法过 程中,一个在于法官造法过程中,区别是相对而言,一个造就了一大群法学阶层,一个造就了一小群法学阶层.
9.海洋法系与大陆法系之争,或许可以归结为经验主义与理性主义对世界的不同认识角度.但,孰优孰劣其实终究难以说清.
在此我也无意评述两者高下,但是,两者之间关系绝对不是东风压倒西风那么简单.正如法律是调整人与人之间的关系,而人与人之间的关系正是世界上最 为复杂的科学一般,如此复杂的科学难以用一元论来统一.
10.其实回到最初的概念上,只是什么是法治.

以上浅识,
多谢指教.受益颇多

From: 立里
Date: 2009/7/7

我想"陪审团"不是本质。最关键的是判例法及其相关程序。我说日本国没有宪法,
理由是,你去看看他们那个"宪法",居然写着"公民有勤劳工作的义务",非但把公
民义务写入"宪法",还是无法有法律意义上的精确判断的荒谬内容。

凡是写了什么"公民的义务"的法律,肯定不是宪法;凡是号称公民要遵守宪法的国
家,肯定不是宪政国家。宪法之所以为宪法,恰恰是人民订立来规范政府行为的,
限制政府的,是只有政府才可能违反的法律。既不应该写入公民的利权,也不
应该写入公民的义务。任何公民个人不可能违反宪法。

为什么?最初的宪法,就是贵族联合人民来限制王权的。你不是君主根本不可能违
反宪法。

cici wrote:
> 日本今年开始了陪审团制度了,说明向"不可知论"的英美法系过渡吗?

From: 86
Date: 2009/7/7

存一下,回头细看
制订民法典对借鉴英美法的思考
江平 (中国政法大学教授、博士生导师)

我国民法典的制订工作正在进行,但民法典绝不会像刑法的修改那样能在一年内完成,它可能需要三五年,甚至七八年的历史过程。为了使这一历史性的立 法工程有一个整体、全局性的宏观设计,需要就有关问题作一些思考。如何吸收英美法系的成功经验就是其中的重要问题之一。

  既然采取民法典的立法体例,它属于大陆法模式,自无疑问。但是,我们要立的是一部21世纪的民法典,它必须包容各国民事立法的有益经验,因此,如何在大陆 法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。

  从世界趋势来看,大陆法和英美法已经不是水火不相容的那些年代了。官方或民间的国际统一法律文件中,不乏成功地把二者融合在一起的先例,例如,国际私法统 一协会制订的"国际商事合同通则"就把大陆法和英美法中有关合同的法律规范,以取长补短的办法结合起来。我们也不能否认,二次世界大战以后,尤其 是东亚一些国家和地区在民法,尤其是商法方面受英美法越来越多的影响,如日本、韩国和台湾。

  从我们国家情况看来,我们在市场经济的立法中越来越多地考虑香港的因素和英美法中的积极东西,这次在制订统一合同法的过程中很充分地说明了这一点。自改革 开放以来,研究法律的高层次专门人才到国外去学习的,也以美国居多,从学者专家所持的立论来看,英美法也有越来越超过大陆法的趋势。甚至有一些学 者主张在民商立法中应抛弃大陆法的模式而改采用英美法模式,已经不限于仅仅采用某些个别英美法制度问题了。如果说,1986年制订民法通则时的争 论是民法和经济法之争的话,那么,今天制订民法典时,这种争论意义已经不大了,或者没有多大争论了。今天制订民法典时的主要争论可能是在多大程度 上采用英美法模式和如何采用英美法模式之争。一句话,是大陆法和英美法之争。

  英美法是以判例法(法官制订法)为其存在土壤的,我国既然不采取法官制订的做法,也就失去了从根本上采取英美法的可能,但吸收一些英美法的先进制度、规 则,则不仅可能,而且必要。民法通则在考虑担保的法律属性时,没有按严格的大陆法理论体系,把物的担保放在物权中,把人的担保(保证)放在债权 (保证合同)中,而是统一放在债的担保部分内,就颇具英美法的特点:重实用、方便,而不重理论。我国担保法的出台继续采取这一格局并把美国《动产 担保交易法》的一些作法吸收进来,如扩大实行不转移占有的动产抵押制度。我们在制订民法典时又将如何呢?是继续保留担保法作为单行法呢?还是依民 法通则模式统一作为债的担保形式呢?还是依传统大陆法模式分解为物的担保和人的担保呢?这是一个需要认真解决的问题。

  代理制度是引起大陆法和英美法冲突的一个重要领域。民法通则中的代理是严格意义上的大陆法代理概念,必须是"以被代理人名义",或称直接代理外。而英美法 的代理概念则更加广泛,除直接代理外,也包括"以代理人自己名义"的间接代理。民法通则通过十多年来,代理概念有不断扩大的趋势。现今外资代理以 及正在试行的内贸代理制,已经不是原有代理概念所能包括的。在制订统一合同法过程中有人主张以英美法的代理合同代替大陆法的责任合同、行纪合同、 居间合同。有关部门正在制订《经纪人法》,都是试图以英美法的制度来突破现有的大陆法框框。但如何能够有效突破而又不引起法律上的矛盾,实在是一 个很需要从理论深度去解决的问题。现在,人们对于英美法中的经纪和大陆法中的居间究竟是什么关系,其内容有多少重合之处都还没有搞清楚,这边在制 订包括委任、行纪、居间的合同法,那边又在制订《经纪人法》,只能造成大陆法和英美法的混乱,而不是和谐统一!当然,大陆法和英美法的关系远不止 上述的担保和代理二例。

(原载于《法制日报》)

From: 麦禾
Date: 2009/7/7

陪审团制度是海洋法系最为重要的一个制度模式,他明确的将司法过程中的"定罪"与"量刑"两个不同的职能授予不同的团体.类推大陆法系,也就是对 事实的裁定与对法律的适用进行分离.
至于判例法,老实说,是长久以来人们的误区.大陆法系并非不存在判例法.
至于陪审团制度为何存在,这和海洋法系对抗制的诉讼模式有关.就像我前面说的,一个是游说一群人.而大陆法系,法官其实失去了独立人格,他只是法 律的代表,此时拥有人格独立性的是法律本身,因此,揪问制其实是绝对理性的法律的体现.

至于有义务是不是宪法.没有义务的宪法我至今还没见到过,区别是多和少罢了.
最为基本的,服兵役的义务还有其他类似的强制性义务.
早期的宪法确实是用来限制王权的.现在的宪法宗旨也是限制公权力确保私权利.,
但有如梅因所言,古代法是从身份到契约(宪法就是社会契约),现代法有契约到社会的倾向.
为了抑制过于发达的资本经济而对某些特定权利进行了限制.所谓防止权利的滥用.

至于公民个人不可能违反宪法.其实宪法是基本法,所有法律在宪法的框架内实行.所以,无需适用宪法进行裁判.
说到裁判,写有"公民义务"的宪法,即使裁判也需要有宪法法院进行.而宪法法院是不会受理对普通公民个人提起的违宪审查的.
因此,可以理解成此处所谓义务更多的是宣示性的语言,告诉国民你需要有所担当.联系日本这样一个传统抱团的社会,也不难理解立法者的用意所在.

From: 麦禾
Date: 2009/7/7

最后一条没注意到,补充.
日本有着其特殊性,在于明治维新后一直采用德国法模式,而在二战战败后又全盘接受了美国的占领,因此法律界多为融合的观点,也变相说明了其实两个 制度上并非存在所谓"本质的分歧".

至于这点,日本传统等级制的社会与陪审团是由社会上威望极高的人组成这一点不谋而合.
但他们陪审团的适用只存在在刑事案件领域,更多的说明了一种倾向就是防止社会上的争议.

From: 立里
Date: 2009/7/7

麦禾: 陪审团制度是海洋法系最为重要的一个制度模式[...]陪审团制度为何存在,这和海洋法系对抗制的诉讼模式有关

立里:
对此我不认同。英美法系并非从来都采用陪审团(应该叫审判团)制,事实上也并非所有案件都需要审判团裁决。判例法才是英美法系的最重要精神,而不 是审判团 制度。审判团制度只是一种优化裁决的合法性的制度。

麦禾: 没有义务的宪法我至今还没见到过,区别是多和少罢了

立里:
不赞同。比如美国的宪法,请问哪里规定了公民的义务?连公民自由利权的保障,都是经过激烈争论,禁止写入。然后,要求写入公民自由利权的一方,经 过折中, 依然用否言方式,明确禁止侵犯公民权,而不是用正面的方式。

我认为,凡是一部法写入公民具有哪些自由利权的,都不是宪法。因为,宪法不是对公民授权,而是公民对政府有限授权的法律。宪法规定的是政府的义务 和利权。

麦禾: 所谓防止权利的滥用

立里: 不可能存在"权利的滥用"。利权不可能被滥用。被滥用的是"权力"。分清"利权 rights"和"权力 power"的本质完全不同。

麦禾: 大陆法系并非不存在判例法

立里: 这一点我未曾了解,希望看到一些例证。荷兰的法律体系被认为是大陆法系,但是也有人认为是另一种荷兰独有的罗马-荷兰式法律制度[1][2],我没有仔细 研究,待有机会一定要看看。

麦禾: 日本有着其特殊性,在于明治维新后一直采用德国法模式,而在二战战败后又全盘接受了美国的占领,因此法律界多为融合的观点,也变相说明了其实两个制度上并 非存在所谓"本质的分歧".

立里:
日本的"法院"叫做"裁判所",我认为这比"法院"更符合法治的原则。所谓"法官",本质上应当是一个"裁判"。

我认为英美法和所谓"大陆法"(我根本不认可它是一种法)之间有"本质的分歧"。比如,中共国从共产主义经济模式改革转变成官僚垄断的市场经济模 式,能说 因此证明共产主义和市场经济没有"本质的分歧"吗?

王俊平说[4],"荷兰刑法典堪称大陆法系与英美法系相关制度完美融合之典范"。这是否说明英美法和大陆法没有本质分歧呢?我认为不是如此。荷兰 的法律体 系综合大陆律制和英美法的特点,可能是一种部分的折中,混合着律治和法治。两件东西融为一体,并不能说这两件东西必然没有本质分歧。就像精子和卵子完全不 同,也能融合。荷兰以国际法的创始地闻名世界。荷兰的国际法学家,恰恰是基于自然法的原则创设了国际法的基本原则[6]。自然法本身就是不成文的 习惯法, 我认为是普通法的基础。

对于英美和大陆两种法系的本质分歧,刘萍等认为,"大陆法系法学家们的法律思维模式的特点是从抽象到具体","英美法系法学家的法律思维模式的特 点是从具 体到抽象,法律部门的划分来源于其实用主义","两大法系不同的法律部门划分进路,既是对不同法律思维模式的反映,同时又客观上加剧了两大法系的区别"。

许多人误以为,判例法的典籍繁杂冗长,不如法典法的精简明确,因此前者难以理解,而后者清晰明白。恰恰相反,法典法虽然看似简单明白,但实际上却 比判例法 的案例难以理解多了。法典法中的条款,脱离了判例,几乎都是无法理解的。任何法律教育,都离不开案例教学。这足以说明了判例法更符合自然法的精神,也更贴 近人们对一项立法的精神本质的理解。

麦禾: 我们现在有的仅仅是法制而非法治

立里:
首先,中共国不是"我们"的,因为没有经过人民的委托授权。其次,中共国甚至连"法制""律治"都没有。中共国现在是政法委专断制,和79年以前 的党委革 委会专断制没有本质差别。那些制定出来的"律条",都是骗人的。正因为如此,有人说,中共国也不是什么"大陆法系","不属其中任何一个法系,自成一个独 立的法系,叫做社会主义法律体系"[5]。其本质,就是无法无天,彻底的黑帮专制,比专制帝王时代都不如,根本连律治都没有,更遑论法治了。

[1] 大陆法系 http://baike.baidu.com/view/35638.htm
[2] 罗马—荷兰法系 http://share.jxlib.gov.cn:8088/datalib/2003/NewItem/DL/DL-455531

中文名称: 罗马——荷兰法系
分类: L 民法
罗马—荷兰法系

以罗马法为基础,融合了中古荷兰法而形成的法律体系。属于民法法系,但在历史上有独特的形成过程。12世纪时,荷兰还是神圣罗马帝国的一个采邑, 通行日尔 曼人的社会习惯。经过罗马法的复兴与继受,荷兰法律最终形成了罗马—荷兰法系。16世纪以后,由于荷兰殖民势力的扩张,该法系扩大到南非,现南非的法律仍 属此法系。19世纪初,荷兰的许多殖民地落入英帝国,此前法国法对荷兰法又有渗透。1815年荷兰王国成立后编纂成的《荷兰民法典》颇受《法国民 法典》的 影响。由于近代荷兰在政治上与英国的关系,使它也陆续接受了一些普通法的原则。在法律职业者的培养训练方面,普通法法系的方式占据主要地位。(米健)

来源: 中华法学大辞典·民法学卷
辅助分类项: 法律

[3] 英美法系 http://www.hudong.com/wiki/英美法系
[4] 王俊平: 荷兰刑法典的发展和特色 http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=48263
[5] 竹影扫阶: 法官到底是干什么的——美剧的提示; 2009-03-07; http://agneswxt68.blog.sohu.com/111779125.html
[6] 高全喜: 格劳秀斯与他的时代:自然法、海洋法权与国际法秩序 http://www.zhongguosixiang.com/thread-12304-1-1.html
[7] 刘萍; 屈广清: 国际商法与国际经济法关系的法理学思考 http://www.thea.cn/cs/learning/2008-2-18/55254-1.htm
      http://law1.cnki.net/kns50/clkd/clkt/detail.aspx?DBName=clkj&FileName=ZFLC200502001

86 wrote:
> 存一下,回头细看
> 制订民法典对借鉴英美法的思考
> 江平 (中国政法大学教授、博士生导师)

From: 86
Date: 2009/7/7

扯个远一点的话题,就是法官以及其他司法工作者的教育问题
英美法系对教育的时间长度、水平等方面以及受教育者的要求都很高,也有不少国家要求必须干几年律师之类的工作才能当法官。这一点对中国之类的国家 是否会产生无法接受的压力?

From: 立里
Date: 2009/7/7

不会产生压力。中共国是政法委专政,法官大量都是退伍军人安置,从小学开始补
足学历,一边当法官一边考在职证书,也能混个硕士博士的毕业。:)

你认为,葫芦僧判断葫芦案不会"产生无法接受的压力"?这么着,让我的小表弟来
裁判你的死刑案子如何?

86 wrote:
> 扯个远一点的话题,就是法官以及其他司法工作者的教育问题

From: 86
Date: 2009/7/7

中国虽然是个院校都有法律系,不过好歹也算是正规的大学教育了,现在的转业军人到法院已经不能去业务部门了。
我是想讨论实际的压力,北京的基层法院平均每人一年小300个案子,教育周期延长的话,愿意学法还当法官这行的就更少了。

From: 立里
Date: 2009/7/7

你这是杞人忧天。现在考律师,会计师很容易吗?为何那么多人抢着考?

2009/7/7 86

    中国虽然是个院校都有法律系,不过好歹也算是正规的大学教育了,现在的转业军人到法院已经不能去业务部门了。

From: 立里
Date: 2009/7/7

    只要政法委专制不改,大学教育的都是奴才走狗,听话就行。不存在什么司法,本来也没有法,所以你讨论什么教育周期延长的问题,都是伪问题。你愿意要一个大 学毕业的法官裁判起诉你谋杀罪的案子,还是要一个小学毕业的法官?
    我认为律师可以降低从业标准,但是法官必须从有声誉的律师中选择。这是说在有了法和独立司法的自由支那的问题。
    恰恰在判例法的英美法系,法官的审判工作量比大陆法系的小,主要工作是控辩双方律师做的。
    这种"实际的压力"的理由,就和什么民主选举浪费金钱,中共国花不起一样是狗屁。中共国养那一套政法奴才体制花的钱,政法委专制导致的冤案的社会损失,远 远高于自由社会培训律师和法官的花费。

From: 立里
Date: 2009/7/7

阮一峰: 普通法和大陆法的区别 https://groups.google.com/group/lihlii/t/f39bb8a2c23bc02f

普通法为何是真正公平的法治,上面这个话题系列中我有简略表述。

法的精神,是公平 equity 和正义 justice。

普通法对于程序的严格要求,是为了确保公平,
但有时候却和法的正义精神冲突,无法达成对正义的救济,因此有衡平法来补充之。

现代的普通法系中已经没有普通法,衡平法法院的差别,但是对这些原初概念的分析有助于了解普通法系精神的本质。

其次我反复强调,我认为不存在所谓"程序正义",程序就是程序,不是正义。应循程序 (due process) 本身是确保正义的手段,违反应循程序是非正义的,但程序本身并不代表正义。
通过应循程序一样可以践踏正义,实现非正义的目标。程序和正义的关系,就像菜谱和美食的关系一样。编写菜谱是为了方便做出美食;但是你按照菜谱也 可以做出 很糟糕的食品。如果真要采用"程序正义"这种词汇,首先要在"正义"的基础上谈"程序";我可以接受"正义程序"这个概念,而不能接受程序正义这种概念。

"程序正义"本身就是正义之一种? https://groups.google.com/group/lihlii/t/145db62b4d85c796

From: 麦禾 <star.110@hotmail.com>
Date: 2009/7/7

关于这个,我实在不想多说,也不知道这个立里是何方神圣.
1.美国所谓的宪法,并非一部"宪法",还有相当多的判例支撑.对于这些纷杂的判例,没仔细研究,可能是我的失误.暂时收回没有义务的宪法的说 法.
2.陪审团只不过是大陪审团和小陪审团罢了.基本法律概念的混淆,所谓审判团是指小陪审团.
3.法官本质是一种裁判.说的太对了,这就是我说的法律的独立人格与法官的作用.回头请仔细审视下两个法系对法律的认识角度.
4.举荷兰的例子有一个问题,大陆法系又叫做民法法系.为什么叫做民法法系呢,请仔细思考.正如海洋法系又叫普通法系一样.
5.权利不存在滥用?建议回头补习下民法.我举两个例子,相邻关系,附随义务.民法基本原则就有权利不得滥用原则.
6.引用的那篇文字看了,两个建议,第一,过时的文字,十多年前了,那时合同法是什么别人都不知道.第二,所举的例子是属于民法中债法的部分,而 在这个部分,世界上基本所有国家立法制度并无本质区别.债法具有世界性的特征.

From: 立里
Date: 2009/7/7

    陪审团这种翻译,是日本人开了个坏头。请问"陪"字是从那个词根翻译出来的?人家 jury 就是审判团,何来的"陪同"的含义?
    利权不存在滥用的可能。否则,所谓"滥用"的那部分,根本不属于利权范畴。请你举任何一个"滥用利权"的例子,我都可以解释为何这是错误的说 法。
    立里 = lihlii = 我 :) 为了方便在行文中分辨谁说了哪段话。


麦禾 wrote:
> 关于这个,我实在不想多说,也不知道这个立里是何方神圣.

From: 麦禾 <star.110@hotmail.com>
Date: 2009/7/7

1.我不懂日语,这个问题无从解释,但是,从字面解释含义会导致很多问题.比如法学概念上的问题.举个例子,意思表示.
2.权利不得滥用原则.我如果和你房屋毗邻,我是否可以在我自己的院子里面种树呢?如果我的树遮挡了你的采光,这就构成了权利的滥用.

From: 立里
Date: 2009/7/7

这是对他人利权的侵犯,对他人侵犯当然不属于你的自由利权范畴,怎么能说是利
权的滥用呢?

麦禾 wrote:
> 2.权利不得滥用原则.我如果和你房屋毗邻,我是否可以在我自己的院子里面种树
> 呢?如果我的树遮挡了你的采光,这就构成了权利的滥用.

From: 麦禾 <star.110@hotmail.com>
Date: 2009/7/7

所谓权利不得滥用.自然是在合法权利基础上的,我只是种树罢了,而种树是我的权利.对他人权利的侵犯,那侵犯了何种权利呢?你如果说是利的得权请 问你的权利为何?法学上所谓请求权基础.问题是你所享有的只是利益,而非定型化的权利,因此,此处所言的自然是权利不得滥用.基于诚实信用原则而 非基于请求权基础.
那你觉得这个例子不妥的话,我举个极端的,如果现在H1N1横行,而我有特效药的知识产权但就是不放出.


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