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2013年3月15日星期五

“程序正义”本身就是正义之一种吗?

Subject: "程序正义"本身就是正义之一种

From: 立里
Date: 2008/7/17
To: <lihlii@googlegroups.com>

passionfly: "程序正义"本身就是正义之一种

lihlii: 所谓"程序正义"是汉语的诸多概念紊乱的翻译之一。所谓"程序
process",只有是否符合规程 regulation,所以把 due process 翻译成"程序正
义"是错误的。这其中丝毫没有"正义 justice"的含义。我认为应该叫做"应循程序""正当程序"
"规范程序"。

对这一点的不理解,恰恰是你的被中共洗脑的法学概念中根本缺乏"正义"概念的原
因。"正义"是一个自然法的概念,根本不需要什么"实质正义"的画蛇添足。正如,
"自由"就是绝对自由,"相对自由""绝对自由""消极自由""积极自由"这些概念都是
错误的。

passionfly: sars 期间的紧急措施,当时就有法律依据,之后又不断颁布了法律
级别的文件加以确认,从程序正义上讲没有大问题。

lihlii: 这种话都能说出来,我看和你连所谓 due process 都没法谈。你的逻辑
和概念灾难真是深重到病入膏肓的程度。:)

passionfly: 因为自由利权本身就是一种效率。

lihlii: 无言以对。

passionfly: 法律就是社会契约,其合理性来自于每个个人自愿的权利让渡。

lihlii: 基本赞同这一句陈述。这是看完这个话题讨论之后,极少数我能赞同的你
的话。可以作为探讨的共同基础。我修正一下"合理性"应该改成"正义性"。

passionfly: 法律还是需要强制,来约束人性的恶,尤其是个人人性的恶。

lihlii: 法本身不包括强制性。法的力量只是一种权威 authority 而不是权力
power。所以,合法的,正义,未必能得到声张,而邪恶,罪行,屡屡可以得逞。
这是人类社会永远的常态。你所说的"强制"力,不是来源于法,也不是法学的范
畴,而是行政,是行政学,政治学的范畴。这一点我认为需要清晰区分。

为什么?因为,中共一贯灌输的,所谓法律是阶级统治的暴力工具之一,就是从这
一点上颠覆法的精神的重要基础的。法的精神基础是正义 justice,而不是暴力强
制。法的精神是否能通过强制力得以实现,那是法之外的问题,这要通过行政体制
来维护。所以,所谓的司法部(又一个引起混淆的概念) department of justice
是一个行政分支,而不是司法 jurisdiction 分支。

准确地说,"department of justice"应该叫做"执法部 department of execution
of law"。Justice 在司法过程中体现,而在执法过程中实现。

passionfly: 宪政与基本人权的界限

lihlii: 无言以对。

以上"无言以对"是根本缺乏对话基础,面对一个人逻辑和概念混乱到没法清理时的
哀叹。:)

发信人: passionfly (激情飞扬), 信区: RGForum
标 题: Re: 一个藏族朋友的经历
发信站: 一见如故 (Thu Jul 17 01:59:15 2008), 本站(yjrg.net)

1 程序正义、形式正义与实质正义

"离开正义谈程序"这句话本身就是病句,"程序正义"本身就是正义之一种,而且我
大量提到的除了"程序正义"还有"实质正义",那就是分析讨论"合理性"。相反,你
如果主张不问时间地点的具体情形,反正安检就是要标准化一视同仁的检查,那么
你的这种观点在法学上才真叫做"形式正义"。

sars 期间的紧急措施,当时就有法律依据,之后又不断颁布了法律级别的文件加
以确认,从程序正义上讲没有大问题。从实质正义上讲,那些措施是否具有合理
性,是否 "过当",是否有更为人性化的方法和具体甄别的可行性,哪种方案更为
合理且可行?这个可以探讨,就像布什911措施可以探讨一样。你那种自以为是上
帝的口气宣布"中共违法侵权",实在是很天真。

2 效率、公平与正义

"为了所谓的效率而侵犯自由利权,这就是纳粹思想"又是一个病句。因为自由利权
本身就是一种效率。在一个人和几个人的效率之间衡量,本身没有谁具有当然的道
德优越性,关键是看两方获得效率的手段哪个更为合理,哪个才具有道德性。这个
合理手段最经典的就是"自由契约"。

一群人要坐飞机,因为高风险,大家互相约定具有危险性的东西大家都不能携带,
具有危险性的人需要经过论证检查才能同行,这就叫契约,这就叫合理。如果一个
具有自杀倾向和爱冒险的人认为,他个人宁愿牺牲安全而选择不要安检的交通方
式,对不起,那你就去坐火车、长途汽车或者自己开车甚至步行,因为大家不愿意
跟你玩。这是你不合群,不是大家歧视你,你不能蛮横的要求大家都来赢合你。法
律就是社会契约,其合理性来自于每个个人自愿的权利让渡。

但是,法律到底该怎样制定才能满足所有人的个人意愿?答案是——这不可能。因为
任何人在希望违约、违法时都会抵赖,说自己当初就不想制定该契约,而当别人向
违约违法时,他又会主张说"契约神圣"。每个人坐飞机都希望别人不带违禁物品,
但是当自己在安检排队时,又希望不要检查自己。人的习性偏好还是不同的,有人
就是"天生杀人狂",他不想参加你们这个"禁止杀人的社会契约",怎么办?法律还
是需要强制,来约束人性的恶,尤其是个人人性的恶。

因此,从自由意志和契约自由的角度来讲,法律的终极价值"正义的秩序"里面既包
含"效率"又包含"公平",既可以形而下的分析又可以形而上的分析合理性,既包含
个人的又包含多人的乃至社会整体的利益。

3 宪政与基本人权的界限

《反歧视法》涉及一个"契约自由"的悖论,那就是不参与契约的少数人被参与契约的
多数人通过民主和法治的合法手段暴政的问题,无法通过契约自由来解决。无知之
幕缺乏保障机制,那么没乙肝的人可以以多数决的方式来制定歧视乙肝患者的法
律。这个时候,宪法的基本人权规则就开始发挥作用,反歧视法恰恰是从这里演化
出来的。通过司法审查分析合理性来约束立法中的歧视,通过法律和授权行政来约
束实践中的歧视。

但无论是人治的司法审查,还是法治立法规范,都不可能规定说某种人权是"绝对
不可侵犯"的,都需要具体问题具体分析。随着生命权、身体权、自由权、人格
权、身份权、所有权、债权、商事权利、社会权利,其个人权利的保护不断弱化,
其个人权利的限制和约束不断强化,但即使是最根本的生命权,只要具备相当的合
理性,也可以剥夺,那就是死刑,当然这种情形在法治最发达的国家已经很少见了。

为什么法律可以突破基本人权的防线?你尽可以说"个人的权利以他人的个人权利
为限,越权非权",你也可以说"法律是社会契约,使自愿权利让渡",但其实这不
过是个人主义者的单相思和意淫。说"维护社会公共利益"我看来得更诚恳、更贴
切,也丝毫不减弱其合理性。因为只要手段够高明,"个人利益"和"社会利益"这两
个字眼和说辞其实一样,都能对压迫和掠夺的邪恶行径藏污纳垢。

【 在 lihlii 的大作中提到: 】
: SARS 时对体温偏高的人进行隔离观察,这和平等无关,也不是歧视,因为体温
异常和当前的瘟疫强相关。
: 集中力量在最可能出现问题的领域进行防范?那么皇军清乡扫荡,做的也是合理
的咯?littleprince
: 和 passionfly 的错误都在于离开正义谈程序,本身就是抛弃了法的最高原则。
: SARS 时期中共肆意侵犯民权,比如凡是出差回来都要隔
: (以下引言省略...)

发信人: lihlii (立里), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Thu Jul 17 19:06:05 2008), 本站(yjrg.net)

法的精神本质是一种消极的权威,所以,不诉不审是重要的司法原则。法的权威来
自于诉讼双方的共同认可,所以自然会有无条件要求仲裁者、法官回避的利权。司
法的终极目标是正义 justice,行使(exertion)原则是独立 independence,公
平 equity。

所谓"程序正义(应循程序)"只涉及独立公平这些行使原则,而是否达到正义目
标,则是司法裁判更重要的判断依据。

中共国没有法,也无所谓应循程序。中共政法委说了算。公检法都是走狗,打手,
工具。

发信人: lihlii (立里), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Thu Jul 17 19:13:41 2008), 本站(yjrg.net)

所以这种审判,不是司法审判,而被指责为政治审判。
比如中共审判"四人帮",其实不是司法审判,而是政治审判,是一种政治示威的方
式罢了,既谈不上应循程序,也谈不上正义。

【 在 pico 的大作中提到: 】
: 法的权威来自于诉讼双方的共同认可
: 这个还是比较麻烦,比如美国起诉恐怖份子
: 【 在 lihlii 的大作中提到: 】
: : 法的精神本质是一种消极的权威,所以,不诉不审是重要的司法原则。法的权
威来自于诉讼双方的共同认可,所以自然会有无条件要求仲裁者、法官回避的利
权。司法的终极目标是正义 justice,行使(exertion)原则是独立
: (以下引言省略...)

※ 来源:.一见如故 http://yjrg.net [FROM: 131.180.0.0]
全文链接: http://yjrg.net/HT/con_277_M.1216293221.A.htm

发信人: lihlii (立里), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Thu Jul 17 19:12:21 2008), 本站(yjrg.net)

比如伊拉克那个对萨达姆的审判,就是不合法的。

【 在 pico 的大作中提到: 】
: 法的权威来自于诉讼双方的共同认可
: 这个还是比较麻烦,比如美国起诉恐怖份子
: 【 在 lihlii 的大作中提到: 】
: : 法的精神本质是一种消极的权威,所以,不诉不审是重要的司法原则。法的权
威来自于诉讼双方的共同认可,所以自然会有无条件要求仲裁者、法官回避的利
权。司法的终极目标是正义 justice,行使(exertion)原则是独立
: (以下引言省略...)

※ 来源:.一见如故 http://yjrg.net [FROM: 131.180.0.0]
全文链接: http://yjrg.net/HT/con_277_M.1216293141.A.htm

发信人: lihlii (立里), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Thu Jul 17 19:47:01 2008), 本站(yjrg.net)

1. 不存在无行使人的法。否则何来"法的精神"之说?

2. 如果说不认可具体的法律,那么,正如其他契约一样,是要在订立契约的时候
反对,而不是当时不反对,到契约生效以后再反对,那是毁约。

3. 当法律作为一项社会契约,在一个法人的选择权之外生效的时候,对这个法人
是无效的。对这种法的不承认,可以通过修改动议,立法程序,直到公民抗命的方
式来反对。公民抗命的方式就是"以身试法",寻求更高层次的司法裁判来推翻自己
不认可的那些低层次的法。

如果一个独立主权范围内的最高司法救济都失效,不能达到正义目标,则人民有权
选择实现自然法的正义手段:革命。

【 在 phenixa 的大作中提到: 】
: 法官回避与否和我说的问题有关系么?
: 我说的是,被告就是不认可法律的权威,难道不能被判刑了?
: 【 在 lihlii (立里) 的大作中提到: 】
: : 就连中共的非法的律条,也有装模做样的规定。实际上法律上和实践上都是假的。
: : 智子疑邻与法官回避[www.dffy.com]
: (以下引言省略...)

※ 来源:.一见如故 http://yjrg.net [FROM: 131.180.0.0]
全文链接: http://yjrg.net/HT/con_277_M.1216295221.A.htm

立里:

这是你的臆想。
你首先接受中共的洗脑,政府 = 黑帮。
然后,把我的反黑帮主义立场,说成无政府主义。:)

【 在 pico 的大作中提到: 】
: 你纯粹一无政府主义立场
: 【 在 lihlii 的大作中提到: 】
: : 这不仅仅限于刑事诉讼。刑事诉讼更严格。

就连中共的非法的律条,也有装模做样的规定。实际上法律上和实践上都是假的。

智子疑邻与法官回避[www.dffy.com]
为防止法官因感情亲疏影响认识的正误,保证案件的公正审理,我国刑事、民事和
行政三大诉讼法均规定了法官回避制度,2000年1月最高人民法院又制定了《关于审
判人员严格 ...
www.dffy.com/fayanguancha/sd/200402/20040223180103.htm

From: 立里
Date: 2008/7/17
To: <lihlii@googlegroups.com>

1. 不存在无行使人的法。否则何来"法的精神""司法解释"之说?法不是"地球",
不存在一个自在之物,叫做"法"。

2. 如果说不认可具体的法律,那么,正如其他契约一样,是要在订立契约的时候
反对,而不是当时不反对,到契约生效以后再反对,那是毁约。

3. 当法律作为一项社会契约,在一个法人的选择权之外生效的时候,对这个法人
是无效的。对这种法的不承认,可以通过修改动议,立法程序,直到公民抗命的方
式来反对。公民抗命的方式就是"以身试法",寻求更高层次的司法裁判来推翻自己
不认可的那些低层次的法。

如果一个独立主权范围内的最高司法救济都失效,不能达到正义目标,则人民有权
选择实现自然法的正义手段:革命。

【 在 phenixa 的大作中提到: 】
: 法官回避与否和我说的问题有关系么?
: 我说的是,被告就是不认可法律的权威,难道不能被判刑了?
: 【 在 lihlii (立里) 的大作中提到: 】
: : 就连中共的非法的律条,也有装模做样的规定。实际上法律上和实践上都是假的。
: : 智子疑邻与法官回避[www.dffy.com]
: (以下引言省略...)

发信人: lihlii (立里), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Thu Jul 17 22:41:19 2008), 本站(yjrg.net)

molekid 的理解和我的意思也是有差异的。法的权威性,有效性,合法性(自然
法),是和法的本质有关,牵涉到什么是法,法和律的本质差异。

1. 法的权威,并非按照是否接受司法裁判结果来判定。一个人很可能认可一项法
律,但是不接受裁判结果。那他应当在有裁判结果前,充分行使申请回避权以得到
他认可的公正的法官。认为一个法官不公正,可以上诉。如果认为一个司法主权范
围内不可能有公正的法官,那么可以寻求外部司法救济(比如联合国刑事法庭),
或者,人民革命。革命就在司法范畴之外了,这已经不是法治范畴了。

比如,种族隔离的法律,对于反对种族隔离的黑人民众,就是不具有法的权威性,
因为根本上违背法的正义性。国民政府迫害共产主义者的某些法律,也是不具有法
的正义性,因此不具有权威性的,是非法之"法"。这种"法",不是真正的"法
law",而是我称为"律 rule"。比如《大清律例》,就是"律",单向的规定,而不是
"法",双向的认可和社会契约。

2. 法的权威,并非自在的,而是需要具体的司法行为来体现的。这样,法的权威
性就必然和释法裁判者有关。同样一部法,完全可能有法官作不公正的司法解释和
裁判,这种情况下,法不具有权威。如果认为走完一种司法应循程序,就体现了法
的权威性,或者就是实现了法的正义,甚至还号称"程序正义",这是根本罔顾正义
是法的最高宗旨。

3. 对法官的回避制度,就是"法的权威来自于诉讼双方的共同认可"的原则在司法
过程中的一个具体体现。在立法过程中,议会就是代表选民进行合法性认可,确立
法作为社会契约的权威性的一种近似手段。尽管如此,还会有可能一项立法是违背
正义原则,是非法的,不被部分人认可。这种情况下,就需要修订法律,司法挑
战。正因为这种近似程序有可能确立非法之法,不正义的法律,因此美国宪法才会
有"不得立法"的方式重申不言自明的人权条款。

离开判例无所谓法的公平性。而判例必然和法官的裁决有关。这导致司法者(法的
裁判,法官)的公平性和权威性,和法的公平和权威性紧密关联。未经判例实现的
法律条款,不具有检验其是否正义的可能,那样它的状态是不确定的。

4. 明确区别法的权威来源,法的权威和司法权威性的本质差异,是法学的正义论
的重要基础,因此,如何使得司法实践最大限度地接近法的正义精神,是司法学,
行政学,政治学的研究内容。如果你认为法的权威性来自执法的强制力,暴力,那
么这只是暴力,黑帮的帮规,不是法。

【 在 molekid 的大作中提到: 】
: 你似乎对lilli的意思做了错的推论
: 法的权威来自诉讼双方的共同认可,
: 在把法的权威理解成众人对法的信服这个前提下,我看可以有两种解释:
: 1 在宏观上,只有多数人(包括多数诉讼的双方)都认可法律的情况下,
: 法才是有权威的
: (以下引言省略...)

※ 修改:.lihlii 于 Jul 17 23:01:55 修改本文.[FROM: 131.180.0.0]
全文链接: http://yjrg.net/HT/con_277_M.1216305679.A.htm

发信人: molekid (阿尔喀得斯的五月), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Thu Jul 17 19:58:21 2008), 本站(yjrg.net)

你似乎对lilli的意思做了错的推论

法的权威来自诉讼双方的共同认可,
在把法的权威理解成众人对法的信服这个前提下,我看可以有两种解释:

1 在宏观上,只有多数人(包括多数诉讼的双方)都认可法律的情况下,
法才是有权威的
2 在一个具体的案子里,法可以对被告强制执行,
但,这时,只有当被告认可的情况下,法才对被告的内心具有权威。
在被告不认可的情况下,被告所服从的只是暴力而非法的权威。
因此当被告有证据表明司法人员明显偏袒和歧视,可以要求原法官等回避。

由此的推论是,当被告不认可的时候,法对被告不具有(心服意义上的)权威。
而不是,当被告不认可的时候,就不能使用强制。

【 在 phenixa (茅延安) 的大作中提到: 】
: 法的权威来自于诉讼双方的共同认可,
: 你的意思是,被告不认可法的权威,就不能被判刑了?
: 【 在 lihlii (立里) 的大作中提到: 】
: : 法的精神本质是一种消极的权威,所以,不诉不审是重要的司法原则。法的权
威来自于诉讼双方的共同认可,所以自然会有无条件要求仲裁者、法官回避的利
权。司法的终极目标是正义 justice,行使(exertion)原则是独立
independence,公平 equity。
: ...................

※ 来源:.一见如故 yjrg.net.[FROM: 125.34.0.0]
全文链接: http://yjrg.net/HT/con_277_M.1216295901.A.htm

发信人: lihlii (立里), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Fri Jul 18 00:21:14 2008), 本站(yjrg.net)

如果真要采用"程序正义"这种词汇,首先要在"正义"的基础上谈"程序"。
如果一种程序,是用于实现非正义的目的,比如,皇军设关卡扫荡查验良民证,用
于肃清抵抗势力,你认为这程序可以谈得上"程序正义"吗?

同样的,对藏族的盘查也是如此。

【 在 lihlii 的大作中提到: 】
: 看看这则故事,再想想什么叫做"正义"。所谓"程序正义"是否存在。
: 在驶离广州的火车上,一个很漂亮的女乘务员,盯着一个农民工摸样的中年人,
大声说道:"查票"。
: 中年人浑身上下一阵翻找,终于找到了,却摄在手里。
: 列车员朝他怪怪地笑了笑,说:"这是儿童票。"
: (以下引言省略...)

※ 来源:.一见如故 http://yjrg.net [FROM: 131.180.0.0]
全文链接: http://yjrg.net/HT/con_277_M.1216311674.A.htm

发信人: lihlii (立里), 信区: square
标 题: Re: "程序正义"本身就是正义之一种
发信站: 一见如故 (Fri Jul 18 00:15:53 2008), 本站(yjrg.net)

看看这则故事,再想想什么叫做"正义"。所谓"程序正义"是否存在。

在驶离广州的火车上,一个很漂亮的女乘务员,盯着一个农民工摸样的中年人,大
声说道:"查票"。
中年人浑身上下一阵翻找,终于找到了,却摄在手里。
列车员朝他怪怪地笑了笑,说:"这是儿童票。"
中年人憋红了脸,嗫嚅着说:"儿童票不是跟残疾人票价一样吗?"
列车员打量了中年人一番,问道:"你是残疾人?"
"我是残疾人!""那你把残疾证给我看看。"
中年人紧张起来,说:"我没有残疾证,买票的时候,售票员就向我要残疾证,我
没办法才买的儿童票。"
列车员冷笑了一下:"没有残疾证,怎么能证明你是残疾人啊?"
中年人没有做声,只是轻轻地将鞋子脱下,又将裤腿挽了起来——他只有半个脚掌。
列车员斜眼看了看,说:"我要看的是证件!是残联盖的钢印。"
中年人一副苦瓜脸,解释说:"我没有当地户口,人家不给办残疾证。而且我是在
私人工地干活,出了事之后老板就跑了,政府也不管,我没钱到医院做评定……"
列车长闻讯赶来,询问情况。
中年人再一次向列车长说明,自己是一个残疾人,买了一张和残疾人票一样价格的票……
列车长也问:"你的残疾证呢?"
中年人说他没有残疾证,接着就让列车长看他的半个脚掌。
列车长连看都没看,很不耐烦地说:"我们只认证不认人!有残疾证就是残疾人,
有残疾证才能享受残疾人票的待遇。你赶快补票吧!"
农民工一下就蔫了。
他翻遍了全身的口袋和行李,只有几块钱,根本不够补票。他带着哭腔对列车长
说:"我的脚掌被机器轧掉一半后,就再也打不了工了,没有钱,连老家也回不去
了,这张半价票还是老乡们凑钱给我买的呢。求求您高抬贵手,放过我吧!"
列车长坚决地说:"不行,这是上面的政策。"
那个女列车员趁机对列车长说:"他不补票下一站就让他下车。"
列车长想了想说:"好!"
农民工对面的一个青年看不惯了,他站起来盯着列车长的眼睛,说:"你是不是男人?"
"你是哪个部门的?" 列车长习惯性的问。停了一会儿,又说:"你什么意思?"
"你就告诉我,你是不是男人!"
"我当然是男人。"
"那你用什么证明你是男人呢?把你的男人证拿出来给大家看看!"
周围的人一下哄笑起来。
列车长愣了愣,说:"我一个大男人在这儿站着,难道还是假的不成?"
青年摇了摇头说:"我和你们一样,只认证不认人,有男人证就是男人,没男人证
就不是男人。"
列车长卡了壳,一时想不出什么话来应对。
那个女列车员站出来替列车长解围,她对青年说:"我不是男人,你有什么话就跟
我说好了。"
青年指着她的鼻子,说:"你根本就不是人!"
列车员一下暴跳如雷,尖声叫道:"你嘴巴放干净点!你给我说明白,我不是人是
什么?!"
青年平静地笑了笑说:"你是人?那好,把你的人证拿出来看看……"
周围的人再一次哄笑起来。
只有一个人没笑,他是那个只有半个脚掌的农民工,他愣愣地望着眼前的一切,不
知何时,眼里噙满了泪水,不知道是委屈,是感激,还是仇恨。
列车长不再说话,带来两个乘警,将那个农民工拖到车厢间的值班室,大半夜在下
一个农村小站将他赶下车。
只有一个青年在不断的阻挡,而其他人,却都像什么事也没发生一样,侧过头闭目
装睡。
故事说完了,你觉得好笑吗?你还能笑得出来吗?

【 在 lihlii 的大作中提到: 】
: molekid 的理解和我的意思也是有差异的。法的权威性,有效性,合法性(自然
法),是和法的本质有关,牵涉到什么是法,法和律的本质差异。
: 1. 法的权威,并非按照是否接受司法裁判结果来判定。一个人很可能认可一项
法律,但是不接受裁判结果。那他应当在有裁判结果前,充分行使申请回避权以得
到他认可的公正的法官。认为一个法官不公正,可以上诉。如果认
: (以下引言省略...)

※ 来源:.一见如故 http://yjrg.net [FROM: 131.180.0.0]
全文链接: http://yjrg.net/HT/con_277_M.1216311353.A.htm


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